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22 de Abril de 2018

Alienação Fiduciária de Bem Imóvel. Reflexões sobre a penhora, o leilão e a arrematação do direito real de aquisição na alienação fiduciária

Mauro Antonio Rocha, Advogado
Publicado por Mauro Antonio Rocha
há 2 anos

1. O direito real de aquisição, atualmente previsto no art. 1368–B do Código Civil[2], é um direito expectativo consistente no recobro da propriedade, uma vez cumprida a condição[3]. Na alienação fiduciária de bem imóvel o valor da dívida tem caráter financeiro e corresponde aos interesses do credor que serão satisfeitos pelo pagamento ou pela alienação do bem em leilão e o direito real de aquisição tem valor de caráter meramente econômico ou patrimonial que corresponde – de forma simplificada – ao resultado obtido da subtração do valor da dívida diretamente do preço de mercado do imóvel.

Assim, nos negócios jurídicos com contraprestações equivalentes, o valor econômico ou patrimonial será negativo ou estará reduzido a zero durante o período contratual na operação de crédito concedido para pagamento total ao final ou, será crescente na medida em que mais parcelas forem pagas pelo fiduciante, na operação contratada para retorno parcelado do crédito.

A coexistência desses direitos reais – propriedade fiduciária e direito real de aquisição – simultâneos e antagônicos permite estabelecer com razoável precisão o quantum atribuído ao devedor no âmbito do ativo de propriedade fiduciária do credor para os fins de cessão, transmissão de direitos e para a constituição de novas garantias reais, bem como para a adjudicação no âmbito da execução por quantia certa.

Porém, ainda que suscetível de penhora[4] para a garantia do juízo na execução, não existe critério técnico razoavelmente aceitável que permita a avaliação desse direito real de aquisição para os fins da venda em leilão ou que possibilite a determinação do valor financeiro – ou preço mínimo – pelo qual o bem poderá ser alienado nos termos do art. 879, 885 e 886 do Código de Processo Civil vigente, sendo certo que o aproveitamento do valor econômico e patrimonial para a penhora, para além de induzir ao erro, ensejará a frustação das expectativas de eventual arrematante, uma vez que o valor financeiro desse direito é indeterminado, dependente e limitado ao preço de mercado na liquidação da dívida ou ao quantum apurado na realização do bem em leilão público.

2. Retomo estas considerações, já expostas em manifestações anteriores, com o fito de trazer a lume as dificuldades fáticas inerentes ao procedimento judicial de penhora e arrematação dos direitos reais de aquisição do fiduciante, aproveitando-me, para tanto, da oportunidade proporcionada pela publicação recente de decisão da 1ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo, Diário da Justiça de 22/03/2016[5], prolatada nos autos de pedido de providências formulado por oficial de registro que denegou pleito dos arrematantes para o cancelamento da consolidação da propriedade fiduciária em favor de credor, ao final julgado improcedente, por entender o Juízo, a meu ver – e com todo o respeito – de forma equivocada, não ter havido vício no procedimento apontado, “sendo a consolidação da propriedade, sob o âmbito registral de competência deste Juízo, válida”.

3. Mais do que a decisão administrativa, entretanto, o encadeamento das inscrições lançadas na matrícula imobiliária e descritas resumidamente no relatório da sentença, está claramente a indicar que os arrematantes e requerentes do cancelamento da consolidação foram envolvidos em negócio jurídico diverso do pretendido e severamente prejudicados patrimonialmente em decorrência de equívocos processuais e do generalizado desconhecimento jurídico da operação realizada.

De fato, depreende-se da matrícula imobiliária que o imóvel objeto da demanda foi alienado fiduciariamente para garantia das obrigações pecuniárias assumidas pelos proprietários em processo de execução anteriormente ajuizado, conforme escritura registrada sob nº 04 na matrícula imobiliária. Ao tempo da constituição da propriedade fiduciária já tramitava ação de cobrança condominial, em cujos autos – depois – “foi procedida a penhora dos direitos sobre a consolidação da propriedade fiduciária do imóvel” (sic), conforme averbação nº 05.

Com vistas à expropriação, foi realizada avaliação pericial que, visivelmente desacertada, estabeleceu para aqueles direitos o valor de mercado do próprio imóvel – R$ 850 mil – e, por consequência, foram publicados editais de praça[6] – absurdamente desprovidos de conexão com o objeto da oferta – para a arrematação e venda dos “direitos do fiduciante sobre o imóvel”, pelo valor de avaliação comercial do imóvel, “atualizado até a data da praça”, ou, em segunda praça por lance igual ou superior a 60% do valor de avaliação.

Realizado o leilão, os “direitos do fiduciante sobre o imóvel”, foram arrematados – por R$ 665 mil – e transformados em enigmáticos “direitos decorrentes do R.4, bem como seus direitos e obrigações da propriedade fiduciária pertencentes aos executados” (R.6). Depois, inusitadamente, a enigmática carta de arrematação original foi substituída, para a exclusão da expressão “obrigações”, dela constando somente que “a arrematação se refere aos direitos decorrentes do R.04 bem como seus direitos da propriedade fiduciária pertencente aos executados” (Av.8).

Finalmente, à vista da intimação feita aos adquirentes do direito real de aquisição, ali qualificados como devedores fiduciantes, e da certidão de decurso do prazo sem purgação da mora, o oficial de registro procedeu a averbação da consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário (Av.9), que vendeu o imóvel – por R$ 595 mil – para terceiros (R.10), não havendo na matrícula nenhuma informação a respeito da realização dos leilões públicos obrigatórios.

4. Convém relembrar que o objeto da penhora é o já referido direito expectativo consistente no recobro da propriedade, uma vez cumprida a condição – e que a arrematação desse direito não produz nenhum efeito jurídico em relação à propriedade fiduciária, nem implica na sub-rogação automática de quaisquer outros direitos e obrigações decorrentes do negócio fiduciário ou do contrato principal a ele vinculado.

Da mesma forma, nenhum direito à posse é deferido ao arrematante e os direitos aquisitivos somente poderão ser exercidos efetivamente a partir da liquidação da dívida pelo devedor fiduciante ou da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário e, ainda assim, em concorrência com eventual direito do fiduciante.

Dessa forma, em caso semelhante, arrematados os direitos reais de aquisição, podem ocorrer as seguintes situações:

(a) o agora titular de direitos reais de aquisição poderá sub-rogar-se, com as anuências do credor fiduciário e do devedor fiduciante, nos direitos e obrigações do negócio fiduciário, assumindo, a partir de então, a posição de devedor fiduciante;

(b) apesar da arrematação o devedor fiduciante poderá cumprir o contrato até final liquidação da dívida e, nesse caso, a reversão da propriedade será feita em seu nome, mediante o cancelamento da alienação fiduciária, cabendo ao arrematante e titular de direito real de aquisição requerer ao juízo a transformação desses direitos em efetiva propriedade de parte ideal do imóvel;

(c) após a penhora e arrematação dos direitos reais de aquisição por terceiros, o devedor poderá deixar de cumprir suas obrigações contratuais, ensejando os procedimentos de execução extrajudicial e, na hipótese, caberá ao credor requerer ao Oficial de Registro de Imóveis a intimação do devedor para a purgação da mora e a do titular de direitos havidos por arrematação para o pagamento da dívida e sub-rogação do crédito e dos direitos fiduciários.

Fica evidente que, exatamente por isso, no caso de inadimplência do contrato principal – pelo devedor fiduciante – a consolidação da propriedade na pessoa do credor deve ser precedida da intimação regular dos fiduciantes e dos arrematantes de direitos reais de aquisição, sob pena de nulidade do procedimento intimatório e da eventual alienação do imóvel em leilão.

Nas situações acima, o atendimento da intimação pelo devedor torna o contrato subsistente, sem qualquer alteração de direitos ou, ainda, o atendimento da intimação pelo arrematante o colocará na condição de credor fiduciário, sub-rogado de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária, [7] possibilitando que prossiga com a execução para a consolidação da propriedade em seu nome, restando extintos pela confusão os direitos reais adquiridos por arrematação.

Por outro lado, decorrido o prazo sem que nenhum deles proceda ao pagamento a propriedade será consolidada em nome do fiduciário e alienada por meio de leilões públicos, nos termos da lei, para a satisfação dos direitos do credor, destinando o valor que eventualmente sobejar ao arrematante e ao devedor, nesta ordem, conforme os direitos reais atribuídos a cada um, sem qualquer correlação aos montantes empregados ou investidos.

Restam claras, de todo o acima exposto, as razões pelas quais consideramos equivocada a decisão examinada que considerou válido o procedimento intimatório adotado pelo oficial de registro, que descartou a obrigatória intimação dos devedores fiduciantes para a purgação da mora, limitando-se a intimar os arrematantes de direito real.

Ainda que não houvesse outra razão jurídica, a possibilidade de prejuízo ao devedor fiduciante é potencializada pelo terem os arrematantes interesses conflitantes com os dos devedores fiduciantes, vez que a consolidação da propriedade é um dos meios para a abreviação do prazo para a realização de seus próprios interesses.

5. A impressão derradeira é que, fiados em edital de leilão inadequadamente redigido, os arrematantes, que intentavam a propriedade de bem imóvel, adquiriram – inadvertidamente – direitos reais de aquisição em negócio fiduciário.

À inadequação do edital de leilão somaram-se as incorreções contidas nas cartas de arrematação emitidas, com referências inicialmente a direitos e obrigações da propriedade fiduciária – e, posteriormente, somente a direitos, inexistentes na transação realizada, além de um inalcançável “mandado de imissão do arrematante na posse do imóvel”, com o emprego de força policial ou arrombamento “acaso aferida a necessidade no caso concreto...” [8]

Quanto ao destino dos valores arrecadados nas operações supra relatadas, decorre da leitura de documentos processuais acessados que o montante obtido com a arrematação foi utilizado para quitação dos interesses do credor condominial e o excedente transferido para a Justiça do Trabalho para garantia e pagamento de débitos trabalhistas de responsabilidade dos fiduciantes.

Ao que indicam os documentos compulsados, o imóvel foi incorporado ao patrimônio do credor fiduciário (ainda que sem qualquer informação sobre a realização dos leilões obrigatórios) que, pelo procedimento legal vigente, restou exonerado da prestação de contas relativas à venda do bem para terceiros, disso sobrevindo que os arrematantes perderam integralmente o valor investido na aquisição dos “direitos decorrentes do R.4, bem como seus direitos e obrigações da propriedade fiduciária pertencentes aos executados”.

Daí o inconformismo dos arrematantes que buscam, sem sucesso, a reintegração na posse (na qual, a bem da verdade, nunca deveriam ter sido imitidos) e o cancelamento judicial ou extrajudicial da consolidação da propriedade em nome do credor (que, a rigor, deve ser considerada nula de pleno direito pela inexistência de intimação aos devedores fiduciantes).

6. De todo o acima exposto o que exsurge é o desconhecimento dos que participaram direta ou indiretamente do negócio jurídico relatado – peritos, leiloeiros, magistrados e arrematantes – acerca do instituto da alienação fiduciária e dos direitos reais dele decorrentes.

Essa situação se apresenta extremamente preocupante neste tempo de crise econômica, inadimplência em alta e consequente aumento da litigiosidade e acirramento da resistência dos devedores, que já não aceitam passivamente a execução extrajudicial e a expropriação administrativa do bem da vida, buscando no Poder Judiciário a proteção aos interesses que entendem violados pelos credores, de cujas decisões poderá sobrevir a disseminação de prejuízos aos devedores fiduciantes ou a desmoralização da propriedade fiduciária como garantia e o desmantelamento de todo o sistema de crédito imobiliário e de crédito com garantia imobiliária, de grande importância para a economia do país.


[1] O autor é advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

[2]Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Lei nº 10.406/2002, artigo incluído pela Lei nº 13.043/2014.

[3] Lima, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação Fiduciária de coisa imóvel. Curitiba: Ed. Juruá, 4ª ed. 2011, p. 167.

[4] Art.8355, XII, doCódigo de Processo Civill.

[5] Processo nº 1102451-58.2015.8.26.0100 – 1VRPSP, data do julgamento: 15/03/2016, data DJ: 22/03/2016, Relatora: Tânia Mara Ahualli.

[6] http://www.zukerman.com.br/ns/detalhe_online.php?IDLeilao=3220&IDLeilaoLote=81064&ql=1, acesso em 28/05/2016.

[7] Lei nº9.5144/1997, art.311, caput.

[8] Processo 0070272-40.2005.8.26.0100, 12ª Vara Cível do Foro da Capital (SP), Procedimento Sumário, fls. 460

1 Comentário

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Olá Mauro, tudo bem?

Primeiramente, parabéns pelo artigo.

É um tema complexo, a implementação do direito decorrente dessa penhora pode ser muito complicado na prática.

Estou estudando um pouco sobre o tema e surgiu uma dúvida. Gostaria da sua opinião, se for possível.

No caso de adjudicação desse direito, a realizada a intimação do credor e satisfeitos todos os demais requisitos, você acha que o "novo" devedor fiduciante poderia quitar a dívida e requerer a propriedade para si? continuar lendo